Diversiteit binnen de grenzen van de wet

Artikel 1 van de Grondwet verbiedt discriminatie. Om het recht op gelijke behandeling te garanderen is dit artikel uitgewerkt in de volgende wetten:

• Algemene wet gelijke behandeling (AWBG);
• Wet verbod onderscheid arbeidsduur (WOA); 
• Wet verbod onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT);
• Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ);
• Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL);
• Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB);
• Wet College voor de Rechten van de Mens (WCRM).

De Algemene wet gelijke behandeling is de meest omvangrijke wet en verbiedt discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, seksuele gerichtheid of burgerlijke staat. De discriminatiegronden uit de gelijkebehandelingswetgeving moet je breed interpreteren. Zo valt onder de grond ‘ras’ het hebben van een andere huidskleur, afkomst en nationale of etnische afstamming. En onder de grond ‘geslacht’ vallen zwangerschap, het zijn van transgender, een intersekseconditie hebben en non-binair zijn. De discriminatiegronden kunnen wringen met het diversiteitsbeleid dat je zou willen invoeren. Het College voor de Rechten van de Mens (College) past de gelijkebehandelingswetgeving toe en kan vaststellen of er wel of niet sprake is van discriminatie.

De discriminatiegronden uit de gelijkebehandelingswetgeving kunnen soms niet matchen met bijvoorbeeld eisen die je in de vacaturetekst aan kandidaten stelt om ondervertegenwoordigde groepen binnen te halen. 

Directe discriminatie

Stel dat je vraagt om een ‘enthousiaste dame voor in de bediening’ (discriminatiegrond ‘geslacht’) of iemand ‘tussen de 20 en 30 jaar’ (discriminatiegrond ‘leeftijd’). Deze directe vorm van discriminatie is verboden, tenzij de wet zegt dat er uitzonderingen mogelijk zijn. Voor leeftijd mag je bijvoorbeeld altijd een goede reden aanvoeren. Juridisch heet een goede reden een ‘objectieve rechtvaardiging’. Voorkeursbeleid is een wettelijk geregelde uitzondering op de basisregel dat directe discriminatie verboden is. 

Uitzonderingen

Eén van de uitzonderingen ziet op bepaalde beroepen die geslachtsbepaald zijn of waarbij ras of nationaliteit bepalend zijn. In het Besluit gelijke behandeling en het Besluit beroepsactiviteiten lees je welke soort beroepen zijn uitgezonderd en waarom. Denk bijvoorbeeld aan een fysiotherapiepraktijk met veel vrouwelijke klanten en weinig vrouwelijke fysiotherapeuten in dienst. Of de vervulling van een rol in een toneelstuk. 

2. Objectieve rechtvaardiging

Ook indirecte discriminatie is verboden. Er is sprake van indirecte discriminatie als je een neutraal criterium in de vacature zet dat er in de praktijk toe leidt dat bepaalde groepen niet in aanmerking komen voor de baan. 

Indirecte discriminatie

Denk bijvoorbeeld aan het stellen van een taaleis. Kandidaten die Nederlands niet als moedertaal hebben, zullen de Nederlandse taal misschien minder goed beheersen. Dit zijn overwegend mensen van een andere afkomst en die zou je daardoor kunnen uitsluiten. Nu kan een taaleis noodzakelijk zijn voor een functie, zoals een communicatieadviseur die teksten voor de website van jouw organisatie schrijft.

Objectieve rechtvaardiging

De wet bepaalt dat je voor het stellen van een indirect discriminerende eis een goede reden moet aanvoeren, een ‘objectieve rechtvaardiging’. Dit houdt het volgende in:

• Je moet kunnen aantonen dat het stellen van dat criterium een bepaald doel dient en dat dit doel zelf niet discriminerend is. 
• Je moet kunnen uitleggen dat je met het stellen van dat functiecriterium dat doel kunt behalen. Met andere woorden, het criterium moet passend zijn. 
• Je moet controleren dat je op geen andere, minder discriminerende manier dat doel kunt realiseren. Daarmee toon je aan dat het criterium noodzakelijk is.

Ongemerkt uitsluiten 

Soms stel je eisen aan een functie die ongemerkt bepaalde groepen buiten de deur houden. Eisen over ervaring, taal, kleding of het land waar werknemers een diploma hebben behaald, kunnen ervoor zorgen dat geschikte kandidaten niet solliciteren. Bekijk daarom per functie kritisch of de eisen wel echt noodzakelijk zijn voor het succesvol vervullen van de functie.

Een belangrijke verplichting die volgt uit de gelijkebehandelingswetgeving is de discriminatievrije werkvloer. Deze biedt belangrijke handvatten voor inclusie. 

Klachtregeling

Het is belangrijk dat werknemers zich gehoord voelen. Veel organisaties hebben een interne klachtregeling voor ongewenst gedrag waarin discriminatie niet is benoemd. Het advies is om dit wel te doen. Discriminatie op de werkvloer kan namelijk plaatsvinden in de vorm van pesterijen. Zorg ervoor dat werknemers op de hoogte zijn van de klachtregeling en organiseer een zorgvuldige, onafhankelijke klachtbehandeling. Klachten die een organisatie niet serieus neemt, zijn vaak een bron van ziekteverzuim.

Let op: voor discriminatie die plaatsvindt tussen werknemers is de werkgever aansprakelijk als de werkgever wist of had moeten weten dat het plaatsvond en niet heeft ingegrepen.

Klachtbehandeling

Als je de klacht van een werknemer die zich gediscrimineerd voelt niet oppakt, versterkt dat het gevoel gediscrimineerd te worden. Tijdens een zorgvuldige klachtbehandeling: 

• pas je hoor en wederhoor toe;
• informeer je de klager over de uitkomst van het onderzoek; 
• neem je passende maatregelen als je vaststelt dat er discriminatie plaatsvond.

Grapjes

Zorgdragen voor een inclusieve, discriminatievrije werkvloer betekent ook dat bepaalde ‘grapjes’ niet kunnen. Soms zijn dagelijkse grapjes niet direct discriminatie, maar werknemers kunnen ze wel als kwetsend ervaren. Op de lange(re) termijn kan dat grote gevolgen hebben. Voor een inclusieve organisatie is het belangrijk om dit onderwerp regelmatig onder de aandacht te brengen, al dan niet in samenspraak met de vertrouwenspersoon of ondernemingsraad (OR). 

De OR als samenwerkingspartner 

Heeft jouw organisatie 50 of meer werknemers in dienst, dan heb je instemming nodig van de OR op het diversiteits- en inclusiebeleid. Betrek de OR al vóór het opstellen van het beleid bij jouw plannen. OR-leden weten wat er leeft onder werknemers en hebben mogelijk ideeën waar de directie nog niet aan had gedacht. De Wet op de ondernemingsraden geeft de OR de taak om te waken tegen discriminatie en zich in te zetten voor de bevordering van gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het inschakelen van mensen met een beperking en minderheden.

In de zaken die aan het College worden voorgelegd, blijkt vaak dat werkgevers er te snel van uitgaan dat iemand met een beperking niet geschikt is. De werkgever doet geen onderzoek naar de mogelijkheden en dat is in strijd met de wet. 

Verplichting 

De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) legt werkgevers de verplichting op om onderzoek te doen naar het faciliteren van werk voor mensen met een beperking. Dat betekent dat je een kandidaat met een beperking die geschikt is voor de functie niet mag afwijzen vanwege die beperking. Je hebt de wettelijke plicht te onderzoeken wat een werknemer nodig heeft om de functie te kunnen uitoefenen. Uiteraard moet de kandidaat in de kern wel geschikt zijn voor de functie. 

Let op: de verplichting om aanpassingen te maken aan het werk kent grenzen. Waar die grens precies ligt, verschilt per geval. Er is altijd sprake van een afweging tussen wat de werknemer nodig heeft en of dit redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevraagd.

Arbeidsomstandighedenwet

Ook de Arbowet verplicht werkgevers tot het doen van aanpassingen aan de werkomgeving van mensen met een beperking, want iedereen moet veilig en gezond kunnen werken. De Arbowet ziet in tegenstelling tot de WGBH/CZ  ̶  die ook ziet op werving en selectie van mensen met een beperking  ̶  alleen toe op jouw huidige werknemers. 

Let op: in een risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E) moet je ook het risico op discriminatie beschrijven en de maatregelen die dit moeten voorkomen.

Discriminatie en diversiteit vragen om aanscherping van de wetgeving. Zo geldt er sinds 1 januari 2022 voor grote organisaties een nieuwe wet die moet zorgen voor een evenwichtiger verhouding van mannen en vrouwen in de Nederlandse bedrijfstop. 

Meer vrouwen in de top

De belangrijkste punten uit de nieuwe ‘Wet evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen’ zijn:

• De raad van commissarissen moet (bij nieuwe benoemingen) voor minimaal één derde deel uit mannen en minimaal één derde deel uit vrouwen bestaan.  
• Een benoeming in strijd met deze verdeling is nietig.
• Grote nv’s en bv’s zijn verplicht zelf passende en ambitieuze streefcijfers op te stellen die de verhouding tussen het aantal vrouwen en het aantal mannen in het bestuur, de raad van commissarissen en leidinggevende functies evenwichtig(er) maken. 
• Zij moeten jaarlijks rapporteren aan de SER over de voortgang van de streefcijfers en hun plan van aanpak voor de toekomst.

Gelijke kansen bij werving en selectie 

Een andere wet die de diversiteit op de werkvloer moet bevorderen, is de Wet toezicht gelijke kansen bij werving en selectie. Het wetsvoorstel ligt op dit moment nog bij de Tweede Kamer. Het is nog onzeker wat het nieuwe kabinet ermee gaat doen. De belangrijkste maatregelen zijn:

• De werving en selectie moet gericht zijn op relevante functie-eisen en de procedure moet inzichtelijk, controleerbaar en systematisch zijn opgezet. 
• Je hebt een ‘vergewisplicht’ als je een geautomatiseerd systeem gebruikt. Je moet er zeker van zijn dat het systeem discriminatie niet in de hand werkt. 
• Je wordt verplicht jouw werkwijze bij werving en selectie vast te leggen.
• Inspectie SZW krijgt de mogelijkheid om sancties op te leggen als je niet aan de nieuwe regels voldoet. Eerst zal de inspectie naleving eisen. Als je daar geen gehoor aan geeft, kan een boete volgen.
• De verplichtingen gelden voor de werkgever en degene die zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling. Jouw organisatie is ook verantwoordelijk voor de werkzaamheden van een derde die je inschakelt voor de werving en selectie. Discrimineert deze derde, dan komt dat mogelijk voor rekening van jouw organisatie.

Conclusie

Als je meer diversiteit in jouw personeelsbestand wilt creëren, moet je ook rekening houden met de discriminatiegronden uit de gelijkebehandelingswetgeving. Deze discriminatiegronden kunnen soms niet matchen met het diversiteitsbeleid dat je zou willen invoeren. Bij werving en selectie kun je zonder dat je het doorhebt discrimineren en dat is verboden. Denk bijvoorbeeld aan een kandidaat met een beperking. Werkgevers gaan er te snel van uit dat iemand met een beperking niet geschikt is en dat is in strijd met de wet. Je hebt namelijk de wettelijke plicht te onderzoeken wat een werknemer nodig heeft om de functie te kunnen uitoefenen. Voor een uitzondering op de basisregel dat directe discriminatie verboden is (het zogeheten voorkeursbeleid), moet je een goede reden aanvoeren. De voorbeelden waarin het College voor de Rechten van de Mens zo’n reden (objectieve rechtvaardiging) goedkeurt, zijn echter schaars.